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CIRCULAR 10/16

El Instituto Mexicano del Seguro Social recién publicó en su página en Internet, nuevas normas operativas en materia de la expedición que el propio Instituto hace de los certificados de incapacidad por maternidad; normas  aplicables a partir del 1 de julio del presente año.

Ahora, en apego a tales normas operativas, la asegurada embarazada podrá  solicitar que se le expida un certificado único hasta por 84 días, que ampara tanto el período prenatal como el postnatal, con independencia de si decide atender la evolución de su embarazo en el Instituto  o con médicos externos.

La nueva norma precisa que, en los casos en que la evolución del embarazo se atiende con médicos externos al IMSS, la asegurada deberá presentarse cualquier día dentro de la semana 34 de gestación dictaminada por el médico externo, a fin de que se le extienda dicho certificado único, presentando una identificación oficial vigente con fotografía, cualquier documento en el que se muestre su Número de Seguridad Social y un ultrasonido con antigüedad no mayor a 5 semanas.

También mediante estas nuevas normas operativa, el IMSS por fin ha implementado el mecanismo para que las madres aseguradas ejerzan el derecho – que ya les otorga la Ley Federal del Trabajo desde sus reformas de noviembre de 2012 – de transferir hasta cuatro de las seis semanas de descanso que dicha Ley les  otorga previas al parto, para disfrutarse después del mismo.

Para ejercer tal derecho, la asegurada deberá presentar al IMSS el formato denominado “Solicitud de transferencia de semanas de descanso del período prenatal al postnatal”, en el cual se deberá hacer constar la opinión positiva  del patrón o patrones para los que labore, así como la autorización de su médico familiar, si la evolución del embarazo es controlada por el IMSS, o de su médico tratante, en caso de atención externa

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  Ley Federal del Trabajo

 

  “Artículo 170.-  Las madres trabajadoras tendrán los siguientes derechos:

                 I.-     …

 

II.-    Disfrutarán de un descanso de seis semanas anteriores y seis posteriores al parto. A solicitud expresa de la trabajadora, previa autorización escrita del médico de la institución de seguridad social que le corresponda o, en su caso, del servicio de salud que otorgue el patrón, tomando en cuenta la opinión del patrón y la naturaleza del trabajo que desempeñe, se podrá transferir hasta cuatro de las seis semanas de descanso previas al parto para después del mismo. En caso de que los hijos hayan nacido con cualquier tipo de discapacidad o requieran atención médica hospitalaria, el descanso podrá ser de hasta ocho semanas posteriores al parto, previa presentación del certificado médico correspondiente.

 En caso de que se presente autorización de médicos particulares, ésta deberá               contener el nombre y número de cédula profesional de quien los expida, la fecha y el estado médico de la trabajadora.

 

                 III.-    Al VII.   …”   (Énfasis añadido)

 

del IMSS; instrumento legal éste último  en el cual se incluye un capítulo específico referido a la expedición de los certificados de incapacidad temporal para el trabajo.

 

En tal capítulo, el referido Reglamento define al certificado de incapacidad temporal para el trabajo como “… el documento médico legal, que expide en los formatos oficiales el médico tratante o el estomatólogo del Instituto al asegurado, para hacer constar la incapacidad temporal para el trabajo y que, en los términos del presente capítulo, producirá los efectos legales y administrativos correspondientes de protección al trabajador.”

Es precisamente para protección del trabajador – o trabajadora en este caso – que los cambios a las normas operativas deben ser plasmados en la reglamentación correspondiente.

Baste señalar como ilustrativo de la necesidad de reformar los referidos instrumentos legales, lo que actualmente establece el artículo 143 del mencionado Reglamento, en el sentido de  que en los casos de incapacidad por maternidad, se expedirá un certificado de incapacidad prenatal que comprenderá los 42 días anteriores a la fecha que se señale como probable del parto – previendo ajustes en caso de que tal fecha no concuerde con la real de aquél – y un certificado de incapacidad postparto, que se expedirá invariablemente por 42 días, a partir de la fecha del parto.

Lo anterior tendría que ajustarse para considerar la posibilidad de la expedición del certificado único.

Con mayor razón respecto al derecho a transferir días de descanso previos al parto para disfrutarse posteriormente al mismo; derecho que, como ya se mencionó, está incorporado en la Ley Federal del Trabajo desde hace casi cuatro años y que aún no es contemplado en la Ley del Seguro Social.

Finalmente, es de comentar que queda aún pendiente por el IMSS promover las reformas legales y la implementación del mecanismo que les permita a las madres aseguradas gozar del beneficio de las dos semanas adicionales de descanso que les otorga la ley laboral en el numeral arriba transcrito, en los casos de hijos nacidos con cualquier tipo de discapacidad o requieren atención médica hospitalaria.

En el sitio www.cass-abogados.com/noticias.php, están a su disposición todas las Circulares que hemos publicado sobre nuestra única área de especialidad: el Derecho de la Seguridad Social.

 

Saludos

Lic. Javier Patiño Rodríguez
Socio Director 

 

“El contenido de este documento es de carácter informativo y constituye  una  mera orientación en materia de seguro social, por lo que siempre es recomendable consultar, de manera complementaria, las disposiciones legales aplicables a los casos concretos que las empresas enfrenten.”

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CIRCULAR 09/16

En sesión de fines de mayo pasado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación concedió amparo a un asegurado del IMSS ubicado en el Estado de México,  promovido en contra de los artículo 201 y 205 de la Ley del Seguro Social – además de los numerales 2 y 3 del Reglamento para la Prestación de los Servicios de Guardería del Instituto Mexicano del Seguro Social y otras normas de operación de tales servicios – al considerar que tales artículos violan los derechos a la seguridad social establecidos en el artículo 123, fracción XXIX; así como los derechos del niño e interés superior de éste contenidos en el artículo 4º,  constitucional.

A continuación se transcriben los textos actuales de los mencionados artículos de la Ley del Seguro Social, calificados por la Corte como inconstitucionales:

“Artículo 201. El ramo de guarderías cubre el riesgo de no poder proporcionar cuidados durante la jornada de trabajo a sus hijos en la primera infancia, de la mujer trabajadora, del trabajador viudo o divorciado o de aquél al que judicialmente se le hubiera confiado la custodia de sus hijos, mediante el otorgamiento de las prestaciones establecidas en este capítulo.

Este beneficio se podrá extender a los asegurados que por resolución judicial ejerzan la patria potestad y la custodia de un menor, siempre y cuando estén vigentes en sus derechos ante el Instituto y no puedan proporcionar la atención y cuidados al menor.

El servicio de guardería se proporcionará en el turno matutino y vespertino pudiendo tener acceso a alguno de estos turnos, el hijo del trabajador cuya jornada de labores sea nocturna.”

“Artículo 205.  Las madres aseguradas, los viudos, divorciados o los que judicialmente conserven la custodia de sus hijos, mientras no contraigan nuevamente matrimonio o se una en concubinato, tendrán derecho a los servicios de guardería, durante las horas de su jornada de trabajo, en la forma y términos establecidos en esta ley y en el reglamento relativo.

El servicio de guarderías se proporcionará en el turno matutino y vespertino, pudiendo tener acceso a alguno de estos turnos, el hijo del trabajador cuya jornada de labores sea nocturna.”

Como se aprecia, los citados artículos establecen mayores requisitos a los trabajadores hombres asegurados para inscribir a sus hijos en las guarderías del IMSS de los que establece para las madres aseguradas.

Es decir, mientras que las madres trabajadoras pueden inscribir a sus hijos en guarderías sin restricción alguna, los padres trabajadores sólo pueden hacerlo en el caso de ser viudos o divorciados o que por resolución judicial ejerzan la custodia o la patria potestad de sus hijos.

En su análisis, la Corte precisa que la Ley del Seguro Social  “… hace una clara distinción del beneficio del servicio de las guarderías, al otorgarlo en forma exclusiva a las aseguradas, cuya única condición es la de ser mujer, mientras que, para los hombres asegurados, establece una serie de requisitos, en su condición de padres o para los hombres que tengan la guarda y custodia de un menor.”, yconsidera que tal distinción “ … es injustificada y discriminatoria, en la medida de que en términos del Artículo 4º de la Constitución Federal, el hombre y la mujer son iguales ante la ley.”

Apunta la Corte en su sentencia que la referida diferencia “… atenta contra la igualdad de derechos que debe regir para toda persona independientemente de su sexo, además de que obstaculiza a los padres trabajadores a gozar del servicio en igualdad de derechos que la mujer trabajadora, colocándolo en una situación de desventaja.

Lo anterior se acentúa, al advertir que este trato diferenciado deriva de la asignación a la mujer del rol de cuidado de los hijos, por el solo hecho de serlo, lo que implica un estereotipo de género, esto es, la preconcepción de que es a la mujer a la que corresponde la responsabilidad de la crianza, la atención y el cuidado de los hijos, sin considerar que ésta es una responsabilidad compartida de los padres, que deben participar en igual medida.”

Abunda la Corte, al mencionar que “ … el Estado está obligado a garantizar,  a través de la ley, igualdad de condiciones para que ambos padres (corresponsabilidad) puedan contribuir en el pleno desarrollo de la familia, velando siempre el interés superior del menor.”

Y concluye que  “ … no existe justificación constitucional para que el hombre asegurado por el Instituto Mexicano del Seguro Social le sea limitado el servicio de la guardería, a través de ciertos requisitos extraordinarios (viudez, divorcio y el ejercicio de la custodia y patria potestad judicial del menor), que no son exigidos a las mujeres; debido a que este beneficio no es exclusivo de ellas.”

El amparo concedido se aplica al caso concreto; es decir, para el efecto de que el Departamento de Guarderías de la Jefatura de Prestaciones Económicas y Sociales de la Delegación del Estado de México Poniente del IMSS “… prescinda de la distinción a que se refieren los artículos 201 y 205 de la Ley del Seguro Social; 2 y 3 del Reglamento para la Prestación de los Servicios de Guardería del Instituto Mexicano del Seguro Social y el artículo 8.1.3. de la Norma que establece las disposiciones para la operación del Servicio de Guardería del Instituto Mexicano del Seguro Social …” y emita “… una nueva resolución en la que se otorgue al servicio de guardería a los quejosos bajo los mismos términos y condiciones que a las madres aseguradas en el ramo de guarderías del Instituto Mexicano del Seguro Social.”

Finalmente, es de esperar que, mientras en el Legislativo no se reformen los referidos artículos de la Ley del Seguro Social, y ante nuevas solicitudes de padres asegurados de inscripción de sus hijos a las Guarderías del IMSS sin cumplir los requisitos legales antes descritos, el Instituto las seguirá negando, con lo que enfrentará una serie de demandas similares, mismas que tendrán que ser resueltas en el mismo sentido de la que nos ocupa.

Todo lo anterior con independencia de las posibilidades reales que a la fecha tiene el IMSS para atender la demanda de este tipo de prestación, en razón de la insuficiencia de la infraestructura instalada actualmente para proporcionar  estos servicios.

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Lic. Javier Patiño Rodríguez
Socio Director
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